بانک و بانکداری بین المللی

"استصناع"از ریشه صنع و مصدر باب استفعال درثلاثی مزیدوبه معنای طلب ساخت یا تولید است. بیشتر فقهای اهل سنت عقداستصناع را یکی از اقسام عقد سلف می دانند و لذا آن را در چارچوب عقد سلف تعریف می کنند. البته تعاریف متنوعی برای آن ارایه داده اند که بعضی به شرح زیر است:

• "استصناع قراردادی است با تولید کننده برای ساختن چیزی " که در آن خریدار "مستصنع" فروشنده یا تولید کننده "صنیع" وکالای ساخته شده"مصنوع"نامیده می شوند.
•  
• استصناع توافقی است بین تولید کننده (به عنوان فروشنده) و خریدار برای فروش کالایی که به هنگام انعقاد قرارداد وجود ندارد و به سفارش خریدار با اوصاف معین درآینده ساخته و تحویل می شود .

نکته مهم در استصناع و وجه تمایز آن با عقود مشابه موجل بودن ثمن آن است.

استصناع عقدی است لازم یعنی طرفین عقد نمی توانند بدون رضایت یکدیگر به طور یکجانبه آن را فسخ کنند. در قرارداد استصناع نمی توان شرطی مبنی بر عدم مسوولیت فروشنده در قبال عدم تحقق شرایطی که برای کالای موضوع قرارداد (مصنوع) شمرده می شود, درج نمود.

بانک ملی "الشارقه"در شارجه ,افراد و گروههای دخیل در عقد استصناع را شامل مشتری, بانک, پیمانکار و مهندس مشاور معرفی می کند.

بانک به دو شیوه عمل می تواند عقد استصناع را به کار گیرد:

1. بانک مجاز است که مطابق عقد استصناع کالایی را بخرد و آن را طی اقساط و یا پرداخت موجل به خریدار بفروشد. به این شیوه اصطلاحاً عقد استصناع فروش گفته می شود.
2. همچنین بانک می تواند به عنوان فروش کالایی با اوصاف و شرایط معلوم با خریدار وارد عقد استصناع شده و سپس در مقام خریدار به موجب یک عقد استصناع موازی با تولید کننده کالای موصوف قرارداد استصناع امضا نماید. به این شیوه اصطلاحاً عقد استصناع موازی گفته می شود.

پرداخت ثمن معامله در هردو قرارداد می تواند نقد و یا موجل ویا در قالب اقساط باشد.

 مراحل عملی عقد استصناع فروش و عقد استصناع موازی

عقد استصناع فروش

1. خریدار: تقاضایش را برای خرید کالایی با مشخصات کامل و قیمت معلوم در چارچوب عقد استصناع تسلیم بانک می کند.
2. بانک: معمولا حساب می کند که در عمل چه مبلغی را در عقد موازی پرداخت می کند باضافه سود منطقی.
3. بانک: خود را متعهد به تولید کالا با اوصاف معین و تحویل آن در موعد مقرر می کند.

عقد استصناع موازی

1. بانک: تولید کالا را مطابق اوصاف و شرایطی که تعهد کرده بود به تولید کننده سفارش می دهد و درباره قیمت و موعد تحویل کالا با او به توافق می رسد.
2. فروشنده (تولید کننده): خود را متعهد به تولید کالا با اوصاف معین و تحویل آن در موعد مقرر می کند.

تحویل و پذیرش کالا

1. فروشنده (تولید کننده): کالای تولید شده را یا خود مستقیما تحویل می دهد و یابه مرجعی که بانک در قرارداد محلش را تعیین نموده است تحویل می دهد.
2. بانک: کالای تولید شده را یا خود مستقیما به خریدار تحویل می دهد و یا شخص ثالثی را به این کار می گمارد. خریدار حق دارد اطمینان حاصل نماید که کالا حایز اوصافی که در قرارداد ذکر شده هست یا خیر.

وجه تمایز قرارداد استصناع با سایر عقود

باعقد اجاره:

اجیر در قرارداد موظف به ارایه مصالح و لوازم تولید نیست در حالی که در استصناع تولید کننده ملزم به تهیه مصالح و مواد اولیه تولید است .

با فروش اقساطی:

در فروش اقساطی کالای موضوع قرارداد موجود است در صورتی که در استصناع کالای مورد نظر در آینده ساخته می شود. همچنین قیمت در فروش اقساطی به هنگام انعقاد قرارداد بایستی برای طرفین قطعی و معین باشد در حالی در استصناع می توان با احتساب هزینه های پروژه به عنوان بخشی از قیمت معامله, قیمت را در ختم قرارداد تعیین کرد .

با سلف:

موضوع عقد سلف می تواند هر نوع کالایی باشد اعم از اینکه نیاز به ساخته شدن داشته باشد یا خیر. در حالی که موضوع قرارداد استصناع ساخت کالایی در آینده است. ثمن در سلف باید به طور کامل پرداخت شود و تاریخ تحویل آن هم معلوم و معین باشد در حالی که دراستصناع  ثمن به اشکال مختلف فابل پرداخت است و حتی می تواند تاریخ تحویل کالا در قرارداد ذکر نشود .

با جعاله:

جعاله عقدی است جایز و ناظر به ارایه خدمت در حالی که استصناع عقدی لازم و ناظر به فروش کالاست .

ریسک نقدینگی ثانویه که برخاسته از ریسک اعتباری می باشد در مورد استصناع مشابه عقد سلف است با دو تفاوت:

الف) برعکس عقد سلف, یک قرارداداستصناع می تواند قبل از اینکه تولید کننده تولیدش را شروع کند, به طور یکجانبه فسخ شود. لذا این گونه قراردادبا تعریف, بررسی واثبات این اتفاق درگیر است. این شاخص بسته به چگونگی تعریف"شروع تولید", سهولت اثبات آن توسط شخص ثالثی نظیر دادگاه و اینکه چه سهمی از کل مبلغ قرارداد توسط بانک پیش پرداخت شده است; می تواند منجر به ریسک نقدینگی بیشتر و یا کمتر از عقد سلف شود.

ب) زمان تحویل قطعی از لوازم قرارداداستصناع نیست. هر چند در تجربه فعلی, به عنوان یک قرارداد باز تعریف نشده است, با این وجود یافتن یک مورد نقض کار دشواری است.

ریسک نقدینگی ثانویه, مشابه عقد سلف است. تنها تفاوت موجود دراین است که بعضی فقها در قیاس با قراردادهای اجاره, جریمه بابت تاخیر در تحویل را جایز دانسته اند. این موضوع می تواند انگیزه های قویتری برای تحویل به موقع برانگیزد و در نتیجه در مقایسه با قراردادسلف احتمال و مدتی که قرارداد استصناع بعد از یک نکول در معرض ریسک نقدینگی قرارمی گیرد را کاهش دهد.

قراردادهایی با ماهیت bot (ساخت, راه اندازی و انتقال)در چارچوب قراردادهای استصناع طبقه بندی می شود. برای مثال, دولت ممکن است به موجب قراردادی با یک سازنده, خدمات او را از محل جمع آوری عوارض و یا محصولات جانبی تولیدش برای مدت معینی جبران کند. قرارداداستصناع دامنه وسیعی از کاربردهای گوناگون برای تامین مالی نیازهای عمومی و حیاتی جامعه اسلامی و توسعه اقتصادی پیش روی بانکهای اسلامی قرار می دهد. بانک توسعه اسلامیIDB قرارداد استصناع را با هدف رشد توان تولید در کشورهای عضو به ویژه تولید کالاهای سرمایه ای که در بخشهای صنعت, کشاورزی و امور زیر بنایی مورد استفاده قرار می گیرند, در مقیاس وسیعی به کار گرفته است. این شیوه از تامین مالی برای پروژه های بلند مدت بازرگانی LTTF به منظور رشد تجارت میان کشورهای عضو نیز استفاده می شود.

به موجب قواعد فقه جعفری, بیع کلی که درآن ثمن و مبیع هر دو ناظر به آینده باشند باطل و مصداق معامله "کالی به کالی "است. لذا عقد استصناع وقتی که ثمن در آن موجل باشد مشتبه به بطلان است. بعضی از حقوقدانان ایرانی ایرانی ماده 10 قانون مدنی که به موجب آن همه قراردادها درست هستند مگر خلاف صریح قانون باشند را رافع شبهه فوق می دانند. البته این ماده صحت قراردادها را مشروط به مطابقت با قانون می داند قانونی که ماخوذ از قواع فقهی اسلامی است. بر این اساس این ماده قانونی بیش از آنکه رافع شبهه باشد مشدد است.

 "برگرفته از سایت آفتاب"